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NOVOS CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DE MULTA PELA CVM PODEM SER APRIMORADOS por Alfried Plöger

A Comissão de Valores Mobiliários colocou em audiência pública minuta de instrução para regulamentar a sua atividade sancionadora. O objetivo é adequar as regras já existentes à Lei nº 13.506/17, que estabeleceu novos parâmetros para a atuação do Banco Central e da CVM.

A iniciativa da Autarquia não deixa de merecer elogios, principalmente por submeter a proposta à audiência pública, o que não foi feito pelo regulador do mercado financeiro, e consolidar as diversas normas disciplinadoras da CVM, dispersas em diferentes diplomas normativos, em uma única instrução.

Cabe, porém, destacar o posicionamento das companhias abertas, associadas à Abrasca, sobre alguns conceitos das propostas, principalmente sobre o item que trata da “dosimetria das penas” (artigo 62 e seguintes).

Uma das principais inovações da Lei 13.506 foi o substancial aumento dos patamares máximos das multas aplicáveis nos processos administrativos sancionadores da CVM.

A Lei ampliou os “tetos” das multas de R$ 500 mil para R$ 50 milhões; aumentou da metade para o dobro o valor da multa para emissão ou operação irregular; e estabeleceu um novo critério, correspondente ao dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito.

Penas-base
Na minuta proposta, a Autarquia estabeleceu que caberá ao Colegiado fixar uma pena-base pecuniária observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade de pagamento do infrator e os motivos para aplicação da sanção.

Uma vez definida a pena-base, passa-se a se avaliar a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou seja, a pena-base será acrescida ou atenuada (conforme o caso) entre 10% e 20% em relação a cada uma das circunstâncias previstas.

Entendemos que a proposta da CVM de estabelecer limites máximos para as penas-base pode ser aprimorada. O patamar dos limites máximos sugeridos na minuta não guarda relação nem com a jurisprudência da Autarquia nem, em geral, com a própria realidade dos valores dos potenciais danos aos bens jurídicos protegidos.

Além disso, os valores não mostram proporcionalidade com aqueles previstos na regulamentação da Lei 13.506 no âmbito do Banco Central, especialmente se considerados os limites máximos definidos pela lei para cada autarquia.

Nesse sentido, entendemos que a revisão dos patamares máximos na regulamentação proposta pela CVM é uma medida necessária para conferir à regulamentação coerência com o histórico da Autarquia; proporcionalidade entre as possíveis penalidades e a realidade do mercado; e harmonia sistêmica entre as autarquias dos mercados financeiro e de capitais.

A revisão para baixo dos patamares previstos implica também revisar as amarras de 10% e 20% de acréscimo/decréscimo no valor da pena-base de acordo com as circunstâncias agravantes/atenuantes, tornando mais ampla e flexível a administração dessas circunstâncias.

Anexo 65
Outro ponto que merece considerações é o que trata das descrições dos conjuntos de infrações previstas nos grupos do Anexo 65, que se revelam demasiadamente abertas. Pela redação atual, há uma multiplicidade de infrações que podem ser enquadradas sob uma determinada categoria, que poderão ter, na prática, diferentes graus de gravidade, o que recomendaria a aplicação de multas em valores consideravelmente díspares. Em situações mais extremas, esta circunstância pode gerar sensível desequilíbrio nas penalidades aplicadas.

Apenas a título de ilustração, é o caso, por exemplo, dos conjuntos de infrações por descumprimento de deveres fiduciários por parte de administradores; violações à norma que dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição; e infrações relacionadas às ofertas públicas de aquisição de ações. Essas infrações sujeitariam seus infratores a penas-base pecuniárias de até R$ 20 milhões.

Tome-se como exemplo o descumprimento de deveres fiduciários de administradores de companhias abertas ou fundos de investimento, incluído na Categoria V do Anexo 65, o que sujeitaria o infrator a uma pena-base máxima de R$ 20 milhões. Casos recentemente julgados pelo Colegiado ilustram a grande diferença que separa duas condutas ilícitas que se enquadrariam, nos termos da norma, no mesmo critério para a definição da pena-base.

Como se vê, as descrições desses conjuntos são propositalmente abertas, uma vez que não parece ter sido a finalidade da CVM delinear exaustivamente as infrações. Porém, a definição da pena-base utilizando-se apenas os critérios abstratos e genéricos atualmente previstos no Artigo 65 da minuta tende a tornar o processo demasiadamente subjetivo e discricionário.

Dada a diversidade de infrações que se enquadrarão em uma mesma categoria dentre as relacionadas no referido Anexo – e considerando os elevados valores máximos para infrações que, teoricamente, seriam de maior gravidade –, a utilização desses critérios não resultará em “parâmetros objetivos para a fixação das penalidades”, como almeja a CVM.

Nesse sentido, é importante que o dispositivo também reflita expressamente pontos balizadores que devem ser considerados na definição da pena-base, tais como: (i) o grau de lesão ou o perigo de lesão ao mercado de valores mobiliários; (ii) o grau de reprovabilidade da conduta do infrator; e (iii) a expressividade dos valores das operações irregulares.

Patamares inconsistentes
A classificação proposta nos termos do Anexo 65 contém algumas potenciais inconsistências no estabelecimento dos patamares. Um exemplo concreto é o tratamento injustificadamente distinto concedido às infrações aos deveres fiduciários de conselheiros fiscais e administradores: possíveis infrações cometidas por conselheiros fiscais são enquadradas no Grupo III (valor máximo de R$ 3 milhões) e as violações da mesma natureza, quando cometidas por administradores, se enquadram no Grupo V (valor máximo de R$ 20 milhões).

Soma-se a isso que as hipóteses fáticas que poderiam ocasionar a abertura de processo sancionador por violação a deveres fiduciários são extremamente variadas, o que desaconselha o seu enquadramento na categoria mais severa de R$ 20 milhões. Nesse sentido, sugere-se que essa discrepância seja equalizada na norma.


Alfried Plöger
é presidente do Conselho Diretor da Associação Brasileira das Companhias Abertas (ABRASCA)
abrasca@abrasca.org.br