Conselho Fiscal

CONSELHO FISCAL: UMA INSTITUIÇÃO DA HISTÓRIA SOCIETÁRIA BRASILEIRA por Roberto Lamb

A essência da Governança Corporativa é dar conforto a acionistas e partes interessadas quanto à condução dos negócios de acordo com o objeto social. A asseguração do direito do acionista de fiscalizar o negócio insere-se como parte da governança corporativa. Um aspecto pouco conhecido é que a asseguração do direito de fiscalizar o negócio aos acionistas, ou sócios, é um direito que acompanha a formação da legislação comercial e societária do Brasil, desde o Império.

No Império, em 1882, sete anos antes da Proclamação da República, a Lei 3.150, que então regulou o estabelecimento de companhias e sociedades anônimas, no seu Art. 14 determinava que “A assembléa geral nomeará annualmente tres ou mais fiscaes, socios ou não socios, encarregados de dar parecer sobre os negocios e operações do anno seguinte, tendo por base o balanço, inventario e contas da administração”. Antes, em 1850, a Lei 556 (Código Comercial) já tratava do direito dos sócios de fiscalizar os negócios, ao estabelecer que “Em nenhuma associação mercantil se póde recusar aos socios o exame de todos os livros, documentos, escripturação e correspondencia, e do estado da caixa na companhia ou sociedade, sempre que o requerer”. Estabelecia, também, de forma clara, ao tratar da proibição a sócios comanditários de praticar ato de gestão, ser empregados, ou procuradores da sociedade que, “não se comprehende, porém, nesta prohibição a faculdade de tomar parte nas deliberações da sociedade, nem o direito de fiscalisar as suas operações e estado”.

A Lei 3.150 foi regulamentada pelo Decreto 8.821, no mesmo ano de 1882. O Decreto trazia então o seu Capítulo IV com o título DOS FISCAES e estabelecia em seu Art. 54 que “Toda a sociedade anonyma deve ter um conselho composto de tres ou mais fiscaes. A nomeação de fiscaes será feita pela assembléa geral na sessão ordinaria annual ... e poderá recahir em individuos que não sejam sócios” incumbindo a esses (Art. 55) “... apresentar á assembléa geral o parecer sobre os negocios e operações sociaes do anno seguinte ao de sua nomeação, tomando por base o inventario, o balanço e as contas dos administradores.”

Dois anos após a Proclamação da República, em 1891, foi publicado o Decreto 434, que mantinha o título DOS FISCAIS, agora no seu Capítulo V e estabelecia em seu Art. 118 que “Toda a sociedade anonyma deve ter um conselho composto de tres ou mais fiscaes, e supplentes em igual numero”. Em seu Art. 119 estabelecia que “...Incumbe aos fiscaes apresentar á assembléa geral o parecer sobre negocios e operações sociaes do anno seguinte ao de sua nomeação, tomando por base o inventario, o balanço e as contas dos administradores” e no Art. 120, determinava que “Os fiscaes teem o direito, durante o trimestre que precede a reunião ordinaria da assembléa geral, de examinar os livros, de verificar o estado da caixa e da carteira, exigir informações dos administradores sobre as operações sociaes e convocar extraordinariamente a assembléa geral..”

No Século XX, o governo Vargas, no conjunto de normas então modernizantes para o capital e o trabalho, e dentro de um esforço de industrialização do país à época, publicou o Decreto-Lei 2.627, que dispunha sobre as sociedades por ações. O Decreto trazia, em linhas gerais, o formato do Conselho Fiscal como o conhecemos hoje. Estabelecia em seu Art. 124 que “A sociedade anônima ou companhia terá um conselho fiscal, composto de tres ou mais membros e suplentes em igual número, acionistas ou não, residentes no país, eleitos, anualmente, pela assembléia geral ordinária, os quais poderão ser reeleitos.” O Art. 125. assegurava aos acionistas “dissidentes”, com um quinto ou mais do capital social, e aos titulares de ações preferenciais o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. O Art. 127 definia as competências dos membros do conselho fiscal: examinar, em qualquer tempo, pelo menos de três em três meses, os livros e papeis da sociedade, o estado da caixa e da carteira, devendo os diretores ou liquidantes fornecer as informações solicitadas; lavrar no livro de “Atas e Pareceres do Conselho Fiscal’ o resultado do exame realizado; apresentar à assembleia geral ordinária parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício; denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrissem e sugerir medidas que reputassem úteis à sociedade; convocar a assembleia geral ordinária, se a diretoria retardasse por mais de um mês a sua convocação, e a extraordinária sempre que ocorressem motivos graves e urgentes; e, em caso de liquidação, praticar os atos de sua competência. Também já estabelecia que os fiscais podiam escolher para assisti-los, perito contador legalmente habilitado, com honorários fixados pela assembleia. Definia, por fim, que a responsabilidade dos fiscais por atos ou fatos ligados ao cumprimento de seus deveres obedecia às regras que definiam a responsabilidade dos diretores e que as atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal, não poderiam ser outorgados a outro órgão da sociedade.

Em 1976, em mais uma leva de normas então modernizantes, foi editada a Lei 6.404, que atualmente regula as sociedades por ações, e que manteve a instituição do Conselho Fiscal no seu formato de 1940, trazendo alguns aperfeiçoamentos ao texto legal.

Passados vinte anos de sua publicação, em 1997, e em 2001, a lei 6.404 teve dois aperfeiçoamentos importantes.

Em 1997, a Lei 9.457 assegurou o direito de os conselheiros solicitarem esclarecimentos ou informações aos auditores independentes, definiu que o perito eventualmente solicitado pelo conselho fiscal para opinar, será pago pela empresa (alterando a redação de 1940 que estabelecia honorários fixados pela assembleia), e disciplinou a remuneração mínima dos membros do conselho fiscal.

Passados então quatro anos, em 2001, a Lei 10.303, assegurou o poder individual aos membros do conselho fiscal de fiscalizar, denunciar, solicitar esclarecimentos e o poder de o conselho fiscal, ou qualquer de seus membros, apresentar parecer ou representação à assembleia, ainda que a matéria não conste da convocação ou da ordem do dia da assembleia. Esses poderes do colegiado, assegurados também a qualquer membro, fortaleceram os conselheiros fiscais indicados por acionistas minoritários e preferencialistas, sempre em número menor que o dos membros indicados pelos controladores. Estabeleceu também que os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembleia-geral ordinária que se realizar após a sua eleição, podendo ser reeleitos, impedindo assim que os membros sejam destituídos por assembleia-geral extraordinária durante o exercício.

A mesma Lei 10.303, de 2001, estabeleceu como indelegável a função de membro do conselho fiscal e trouxe dispositivos que disciplinaram a responsabilização dos membros do conselho, determinando que têm os mesmos deveres dos administradores tratados nos art. 153 a 156 da Lei 6.404; estabeleceu também que os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia.

As reformas à Lei 6.404/76 trazidas com as leis 9.457/1997 e 10.303/2001 trouxeram ferramentas importantes para o efetivo desempenho da função do conselho fiscal. Dessas competências é de se destacar a possibilidade do agir por qualquer de seus membros, as competências de solicitar esclarecimentos aos auditores independentes, de solicitar opinião de perito às custas da empresa, e de apresentar parecer ou representação à assembleia, ainda que isso não conste da respectiva convocação. E todas essas competências devem, pela lei, ser exercidas no exclusivo interesse da companhia.

O papel do Conselho Fiscal no sistema de governança das empresas
Um artigo importante nos fundamentos da Lei 6.404/76, é o seu Art. 2º, que trata do objeto social, e em que se lê: “Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.”

Esse texto do artigo 2º já constituía o Art. 2º do Decreto 2.627, de 1940. Portanto, pela Lei das S/A, e desde 1940, a lei societária distingue entre dois âmbitos: o âmbito da companhia, que é a reunião dos sócios, e o âmbito da empresa, que é o objeto da companhia e forma o conjunto de pessoas, bens e processos que formam a organização produtiva (conforme LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, J. L. Bulhões. A Lei das S.A. Rio de Janeiro. Renovar, 1992, p.31 e 35).

Como órgão dos sócios, instalado pela assembleia, o conselho fiscal está no âmbito da companhia, para fiscalizar o cumprimento do objeto social por parte da administração da empresa.

Outro artigo importante da Lei 6.404/76 é o seu Art. 109, na SEÇÃO II que tem o título de “Direitos Essenciais” (do acionista). O Art. 109, dispõe que “Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de...fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais”. Essa asseguração do direito de fiscalizar já constava do Decreto-Lei de 1940, no inciso “c” de seu Art. 78, com idêntica redação.

O poder de fiscalizar a administração por meio do Conselho Fiscal é, portanto, um direito essencial do acionista, especialmente daqueles que não participam do bloco de controle, direito essencial esse que está assegurado na lei comercial e societária brasileira há mais de 80 anos.

Nesse enfoque, a governança corporativa da empresa - âmbito em que atuam o conselho de administração, seus comitês e a diretoria - é compartilhada, com a governança exercida pelo acionista por meio do conselho fiscal, no âmbito da companhia.

A leitura conjunta dos dispositivos legais mencionados neste texto, deixa claro que as normas que hoje disciplinam o Conselho Fiscal resultam de uma construção histórica continuada para o aperfeiçoamento de competências, poderes, deveres, disciplina e responsabilidades dos membros do conselho fiscal. Por esse desenvolvimento histórico, o conselho fiscal é parte do sistema de governança brasileiro que envolve dois âmbitos, o âmbito da empresa e o âmbito da companhia, sendo inequívoca a importância desse órgão na aferição da conformidade e adequação das matérias que são submetidas ao seu crivo.

O Conselho Fiscal e o valor de mercado da empresa
O valor de uma empresa de capital aberto é dado pelo valor de mercado de suas ações mais o valor de mercado de seus títulos de dívida. Esse valor de mercado decorre dos níveis das taxas de retorno exigidas pelos investidores para os títulos emitidos pela empresa na busca de recursos para seu financiamento.

As taxas de retorno exigidas por investidores para ações e para títulos de dívida compõem o custo de capital da empresa. Quanto menor o custo de capital da empresa, maior o valor de seus ativos, maior o valor da empresa. As taxas de retorno exigidas pelos investidores, envolvem o valor do dinheiro no tempo e a remuneração pelo risco percebido, quanto maior o risco percebido, maior o prêmio pelo risco exigido pelos investidores e, portanto, maior o custo de capital da empresa. Cada empresa tem seu risco específico, percebido como o risco do negócio somado aos riscos de gestão e de governança. Gestores competentes e boas práticas de governança reduzem os riscos de gestão e de governança.

O conselho fiscal é instituído por acionistas para fiscalizar a gestão, a conformidade e a governança, a função do conselho fiscal, portanto, é a de trazer maior conforto aos acionistas e detentores de títulos de dívida, essa é a forma com que o Conselho Fiscal contribui para o valor da empresa. Pois quanto maior o conforto dos acionistas e credores menor o prêmio exigido para o risco e, portanto, menor retorno por eles exigido pois estarão dispostos a pagar mais pelas ações e pelos títulos de dívida, o que reduz o custo de capital da empresa e aumenta o seu valor.

Um estudo recente da CVM, (Revisão da Obrigatoriedade do Conselho Fiscal em Companhias de Pequeno e Médio Porte), publicado em junho de 2023, avaliou o custo médio anual de instalação de um conselho fiscal em até R$424 mil (250 mil para o grupo de pequenas e médias). Entretanto, se compararmos esses valores com o custo de captação de uma empresa média que necessite captar R$50 milhões no mercado por meio da emissão de títulos de dívida, cada ponto percentual no custo de captação desse montante representará R$500 mil; se decidir e puder captar esse montante por emissão subsequente de ações, sabe-se que, em geral, essas emissões se fazem com sub precificação. Se a sub precificação for de apenas 5% terá que emitir ações com valor intrínseco de R$52,63 milhões, para obter 50 milhões, se a sub precificação for de 10% a emissão terá que ser de R$55,55 milhões. Aqui, consideramos como sub precificação a diferença a menor entre o valor percebido pela administração (que tem informações privilegiadas sobre o efetivo valor da empresa e seus riscos) e o valor percebido pelos investidores, sem informações privilegiadas sobre o efetivo valor da empresa e os riscos associados (ver Fundamentos de Administração Financeira, Ross, Westerfield, Jordan e Lamb. AMGH. Porto Alegre. 2022, pag. 519 e ss). A sub precificação afetará o valor que os investidores estariam dispostos a pagar pelas ações da empresa. Se um conselho fiscal atuante tiver como efeito um maior conforto dos investidores, qualquer ponto percentual de redução na sub precificação, o ganho em valor será considerável, com enorme taxa de retorno sobre o custo de sua instalação. E a prática mostra que em geral, um conselho fiscal atuante pode aperfeiçoar em muito as práticas das divulgações de uma empresa ao mercado por algumas simples “cutucadas” na administração, “cutucadas” essas entendidas como um chamar à atenção e cuidado no sentido proposto por Thaler R. H. e Sustein C.R.,in Nudge. Improving Decisions About health, wealth and happiness. Penguin Books. London. 2008

O que uma empresa deve fazer para instalar o Conselho Fiscal
O primeiro e único passo é definido no Art. 161 da Lei das S/As, a 6.404/76, que estabelece: “A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.”

É de se conjeturar que, em geral, não ocorrerá a instalação do conselho fiscal por iniciativa da administração de uma empresa ou de seus controladores, independente do seu tamanho ou rentabilidade, pois não há razão para a administração ou os controladores buscarem que terceiros, independentes, venham a fiscalizar os seus atos. Tal conjetura não exclui, entretanto, que controladores e administradores com a visão dos os benefícios do órgão, possam tomar tal iniciativa.

O conselho fiscal, tudo o mais constante, portanto, tem só uma regra para instalação: o pedido dos acionistas, para funcionamento no exercício ou para funcionamento de modo permanente. E esse pedido de acionistas não pode ser deixado ao arbítrio da assembleia, em deliberação majoritária, pois no Brasil, a maioria das companhias possui controlador definido ou acionistas de referência que exercem seu poder de voto de forma hegemônica.

Alguns possíveis equívocos sobre o Conselho Fiscal
Dado que é de iniciativa de acionistas a instalação do conselho fiscal, é de se dizer que parecem equivocados os estudos que buscam estabelecer correlações entre tamanho de empresa e sua opção para o funcionamento do conselho fiscal de forma permanente ou por exercício.

Os acionistas não controladores são aqueles que, no âmbito da companhia, buscam a instalação do Conselho Fiscal, ainda que a empresa não o queira. São os acionistas que decidem. Já o funcionamento permanente ocorre, como regra, também por iniciativa de acionistas, por acordos de acionistas, com acionistas não controladores relevantes como agências de financiamento ou fundos de pensão, que ao fazerem grandes aportes à empresa exigem a instalação e que o estatuto preveja o funcionamento permanente do conselho fiscal. E há outros estudos que procuram correlacionar a existência de conselhos fiscais e um maior retorno para o capital investido pelas empresas. Ora, para considerar tais estudos, é preciso também ter em conta que empresas com baixo retorno em relação a seus pares possam ser maiores alvos de pedidos de instalação do conselho fiscal por parte de seus acionistas insatisfeitos e/ou preocupados.

Também parece equivocada a interpretação de que existam conselhos fiscais estatutários e não estatutários, pois o conselho fiscal é sempre estatutário por decorrência de sua previsão legal. Classificar um conselho fiscal como “não estatutário” pode reduzir o respeito ao órgão, e mais, pode servir como argumento para, eventualmente, excluir seus membros de apólices de responsabilidade civil de gestores e conselheiros que cubram “funções estatutárias”.

Equivocado, também, é o que se chamou, por descuido, de “conselho fiscal turbinado”, um conselho fiscal que também exerceria funções de comitê de auditoria. Nesse formato, o conselho fiscal ao mesmo tempo fiscalizaria e assessoraria o conselho de administração, o que, além de operacionalmente insustentável, contraria a Lei das S/As pelo que determina o § 2º do seu Art. 162. E é preciso acrescentar, neste caso, que a própria SEC norte-americana, no seu “Release 33-8220”, de 2003, que regulamenta a SOX no âmbito da SEC, estabelece que órgãos como o conselho fiscal (citado explicitamente no documento da SEC) são os órgãos que melhor atendem os objetivos da SEC pois lá se lê “(…) Some foreign private issuers have a two-tier board system, with one tier designated as the management board and the other tier designated as the supervisory or non-management board. In this circumstance, we believe that the supervisory or non-management board is the body within the company best equipped to comply with the requirements”, ver RELEASE NOS. 33-8220; 34-47654. SEC, 2003. Seção 3. Issuers Affected. Letra “a” Foreign Issuers, Inciso “ii” Two-Tier Board Systems. Disponível em: http://www.sec.gov/rules/final/33-8220.htm.

Considerações finais
Com a intenção de procurar contribuir para as discussões envolvendo governança corporativa, valor da empresa e custo de capital (este, com o foco da empresa) e as taxas de retorno para os acionistas (estas, no âmbito da companhia), este artigo procurou chamar a atenção para o risco das propostas de eliminar o conselho fiscal. No Brasil, o conselho fiscal é um órgão voltado para a asseguração ao acionista do direito de fiscalizar o negócio e mitigar a sua percepção de risco, que integra a governança corporativa das empresas brasileiras desde o Império.

O conselho fiscal é uma instância de governança instalada por acionistas, por exercício de seu direito essencial de fiscalizar os negócios, estabelecido por longa evolução histórica da norma societária brasileira, em um século e meio de aprimoramento, desde o Império. Muito mais do que com seu o olhar sobre as divulgações financeiras, o conselho fiscal contribui para a governança das empresas com sua missão de fiscalizar o cumprimento pelos administradores do objeto social da empresa, com integridade, transparência e equidade, de forma responsável e sustentável.

E um conselho fiscal pode ser fundamental em empresas menores, especialmente aquelas ainda com controle familiar, na segunda ou terceira gerações, evitando ou mitigando possíveis conflitos entre membros da família no controle e membros da família fora do controle, mas com participação no capital.

E por fim, mas não menos importante, é difícil considerar-se que a recusa em instalar um conselho fiscal com foco na economia de despesas, possa contribuir para a redução do custo de capital da empresa. Pois a recusa é recusa ao direito essencial do acionista de fiscalizar, e parece pouco sustentável considerar que alguém que tenha seu direito negado por uma empresa (e em troca de nada, pois eventual indicação de um membro do conselho de administração já é assegurada aos minoritários e preferencialistas pelos §4o e §5º do Art. 141 da LSA) aceitará um retorno menor para ter ou manter participação no capital dessa empresa.

O risco trazido por propostas de eliminação do conselho fiscal para as empresas para as quais as propostas se destinam, é o de aumentar o custo de capital desse grupo de empresas, ou seja o resultado pode ser de sinal contrário ao do esperado com a suposta intenção de diminuir seu custo de capital. 

Roberto Lamb
é professor e pesquisador. Atua como conselheiro fiscal desde 1999, e, também, como conselheiro de administração e membro de comitês de auditoria. Foi um dos dois coordenadores da 1ª (2005) e 2ª (2007) edições, e colaborou na 3ª (2018) edição do Guia de Orientação para o Conselho Fiscal, do IBGC.
roberto.lamb@ufrgs.br